中美贸易战背景下非公有制经济的刑法平等保护
与检察职能发挥
——以习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神为视角
福建省德化县人民检察院 黄丽红*
内容摘要：中美贸易战将是一场持久战，对我国非公有制企业的考验异常严峻。民营企业座谈会为非公有制企业应对中美贸易战带来的挑战指明了方向，对平等保护非公有制经济具有里程碑意义。当前刑法不平等保护对非公有制企业家的人身和财产安全造成了不可预期的威胁，是影响非公有制企业健康发展的重要因素。本文从中美贸易战背景下实行非公有制经济刑法平等保护的必要性入手，分析当前非公有制经济刑法保护在立法和司法方面的差别对待表现，从而提出完善刑事立法以及发挥检察职能以实现非公有制经济刑法平等保护的几点意见。
关键词：中美贸易战 非公有制经济 刑法平等保护 罪刑法定 刑事检察职能
习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神（以下简称“座谈会精神”），为新时代非公有制经济的发展提供了政策保障，具有划时代的意义。近年来，最高人民检察院相继出台了三份文件，明确规定了如何发挥检察职能保障非公有制经济发展。在中美贸易战背景下，非公有制企业将面临更多的困境和法律风险，尤其是刑事法律风险。检察机关应落实三份文件的相关规定，为非公有制企业发展提供优质检察产品，创造良好的营商法治环境。
一、中美贸易战背景下实行非公有制经济刑法平等保护的必要性
（一）我国加入世贸组织的必然要求
在中美贸易战中，主要依靠WTO规则和国际法来制衡双方在贸易方面的矛盾冲突。中国加入世贸组织后，必须受到WTO通用法律原则约束，与WTO规则相冲突的法律法规和政策都必须进行修改。作为WTO的基本原则，非歧视待遇原则包括最惠国待遇、国民待遇等条款，要求会员国应公正平等地对待其他成员国的国民和企业。非公有制企业既包括民营企业，也包括外商投资企业、中外合资企业等。非歧视待遇原则要求会员国对其境内的全部企业一视同仁，自然也包括刑法平等保护。刑法平等地保护公有制企业和非公有制企业是贯彻WTO非歧视待遇原则的重要体现。因此，中美贸易战背景下，实行刑法平等保护非公有制经济，既是我国遵守世贸组织规则的体现，也是表明我国始终秉持相互尊重、平等互利的立场。
（二）我国刑事立法、司法国际化的必然要求
纵观国外刑事立法和国际惯例，大多数国家对其境内的企业都采取了相同的保护态度。2019年颁布的《外商投资法》，按照国际营商惯例，对平等对待我国境内各类企业进行了规定。然而，我国现行刑法尚未顺应国际化的要求，仍然贯彻国家本位观念，无论是在财产权益的保护上，还是其他权益的保护上，都是先国家，再集体，后个人。刑法未能平等保护各类市场主体公平参与竞争的需求，是催生非公有制经济领域刑事风险高发的重要原因。加入世贸组织后，我国的法律价值正在逐步向全球化接轨，不应再秉承“没有国家，哪有小家”的计划经济时代思想，而应树立“有小家，才有国家”的思想，在当前中美贸易摩擦升级、美方对我国产权保护领域颇有微词的背景下，逐步实现刑法对非公有制企业与公有制企业平等保护，具有重要现实意义。这既能保持我国刑事立法的中国特色，又能与国际规则接轨，从而为企业创造良好营商环境。
（三）社会主义市场经济环境下保护非公有制企业家人身、财产安全的必然要求
贯彻“座谈会精神”，就必须用发展眼光看待市场经济时代企业的发展问题。市场经济就是市场配置资源，其必然要求公平竞争，而刑法的不平等保护使非公有制企业参与公平市场竞争处于不利地位。市场经济时代，非公有制企业的发展不可避免存在诸多不规范甚至违法的地方，但是应用历史的、发展的眼光来看待这些问题。加强非公有制企业刑法平等保护，可以预防和减少冤假错案的发生，有效地保护非公有制企业家人身和财产安全，如张文中案、顾雏军案，等。非公有制经济是市场经济最活跃的主体，也是社会主义市场经济的重要组成部分。加强刑法对非公有制企业平等保护，加大对企业家人身和财产权的保护力度，是全面推进依法治国的必然要求。
二、刑法立法对非公有制经济不平等保护的表现
（一）在罪名与量刑方面的差别对待
我国现行刑法无论是从罪名数量看，还是刑罚设置上，对非公有制经济财产权的保护力度，远远低于国有公司、企业。刑法对非公有制经济区别对待，主要表现在对于性质相同的危害行为，仅因被侵害对象具有公有和非公有之分而具有不同的罪名和刑罚。比如，贪污罪和职务侵占罪、受贿罪和非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪和挪用资金罪，具体如图：
可见，对相同性质的危害行为确定不同的罪名和刑罚幅度，在一定程度上反映出刑法对公有制企业和非公有制企业具有不同的保护力度。由于非公有制企业在市场竞争中的抗风险能力相对较弱，刑法上的不平等保护加剧其刑事风险发生概率。
（二）在罪与非罪方面的差别对待
刑法的不平等保护还体现在对公有制企业和非公有制企业罪与非罪的界定标准不同。例如，针对公有制企业的财产保护，刑法第165条至169条的5个罪名，对公有制企业人员失职、渎职致使国家利益受损的行为，规定了相应的刑事责任。而非公有制企业人员经营同类营业，签订、履行合同失职被骗等损害企业利益的行为时有发生，却无法寻求刑法救济。这样导致的后果是非公有制企业人员可以毫无顾忌地实施侵害企业权益的行为，例如为亲友非法牟利，低价折股、出售企业财产，私分企业资产等。刑法在对侵害企业财产权益的行为，因企业性质不同采用不同的标准，不利于非公有制企业的健康发展。
（三）立案标准上的差别对待
刑法将刑事追诉起点交由各个省根据自身的实际情况制定。因犯罪主体是否属于公有制企业以及被侵犯财产权性质是否属于公有制不同，导致刑事追诉的起点也不尽相同。例如，福建省对部分罪名的立案标准悬殊较大，具体如图所示：
从图中可以看出，性质相同的一些犯罪行为，仅因犯罪主体和犯罪对象具有公有和非公有之分，立案标准差一倍。从打击国有公司、企业人员职务犯罪行为、保护国有财产的角度看，降低立案标准具有一定合理性。然而，从企业财产权保护角度看，非公有制企业职务犯罪的立案标准远高于国有公司、企业，会造成对非公有制企业不平等保护，给人公有财产更值得保护的误解。
三、检察机关在非公有制经济刑法平等保护中的司法实践困境
（一）民事经济纠纷刑事化
相关数据显示，国有企业的刑事风险主要是以权力为基础的贪腐犯罪，而民营企业面临更多的则是民事经济纠纷引起的经济犯罪。如图：
从民营企业家触犯最多的五个罪名看，融资类、合同诈骗类等涉及民间借贷纠纷、合同纠纷的刑民交叉案件占较大比例。这除了与“重公轻私”的刑事立法导向、民营企业自身管理问题外，还与刑事司法过度干预民营企业的市场活动有关。司法实践中，检察机关办案人员存在未严格区分民事纠纷与经济犯罪的界限，增加了民营企业家的刑事风险，甚至造成一些冤假错案。例如，在赵明利诈骗一案中，虽然赵明利没有及时向东北风冷轧板公司支付货款，但是不存在逃匿、否认提货事实，未给对方造成重大损失，仍属于民事纠纷范畴，不宜用刑事手段进行干预。本案一审赵明利被判无罪，经检察机关抗诉，二审改判有期徒刑五年。而经赵明利及其家人不断申诉，最终再审改判无罪。由此可见，民事经济纠纷刑事化是检察机关办理民营企业涉罪案件的一大困境。检察机关负责行使批捕、起诉的办案人员大多对刑事法律较为熟悉，而对民商事法律却疏于学习了解。在办理非公有制企业涉刑案件中，由于混淆了民事纠纷和刑事犯罪的界限，既侵害了非公有制企业家的人身和财产安全，又损害了正常的市场交易秩序和健康的营商环境。
（二）行政违法刑事化
行政犯是既触犯刑事法律，也违反行政法律法规的犯罪行为，以违反行政法律法规为前提条件。司法实践中，很多非公有制企业涉刑案件就是行政犯。例如，虚报注册资本罪、非法采矿罪、环境污染罪，等等。司法实践中，检察机关一些办案人员尚未认识到行政犯的入罪是以行为人违反了刑法第96条规定的“国家规定”为前提，即：行政管理性法律规定。而上述“国家规定”会随着时间、政策的改变而改变，相应的，这些行政犯的入罪条件也应相应改变。例如，顾雏军一案，在《公司法》进行修改且修改后的《公司法》对顾雏军更为有利的情况下，应适用从旧兼从轻原则，从而为其寻求出罪途径。顾雏军违规的出资方式应由行政法律法规进行干预，况且《公司法》也对此规定了明确的法律责任。司法机关只能在行政法律手段干预无效时，才能采用刑事强制手段，追究行为人的刑事责任。
（三）法律问题政治化
中美贸易战背景下，美国将政治问题法律化，闹得沸沸扬扬的华为副董事长孟晚舟一案就是典型案例。美国企图对此政治施压，从而实现其遏制中国的战略。而我国却恰恰相反，将法律问题政治化。从刑法第二条规定的任务看，我国的刑法具有较浓厚的政治色彩。司法实践中，刑法有时也可能成为政治权威的附庸。民营企业家对公权力的过度依赖，是我国刑法法律问题政治化的重要原因。例如，一些地方将扫黑除恶作为整治任务，将企业的融资行为作为涉黑涉恶案件，将其扩大为打击面。中美贸易战中，非公有制企业面临经济转型、贸易壁垒、加征关税等内外交困的境况，法律纠纷在法律框架内解决，避免法律问题政治化。
四、中美贸易战背景下非公有制经济刑法平等保护与检察职能发挥的建议
（一）完善非公有制经济犯罪刑事立法
中美贸易战背景下，我国应提高科学立法、民主立法、依法立法水平，构建符合中国实际、具有中国特色的刑事法律制度，绝不能照抄照搬西方国家的法治理念和模式。
1.将非公有制企业人员职务犯罪和公有制企业人员职务犯罪的部分罪名合并，给予平等追究刑事责任。不论企业的性质如何，姓“公”还是姓“私”，在市场经济中的地位都是平等的。对于相同性质的犯罪行为，应适用相同的法律，处以相同的刑罚，而不能因为经济成分和性质不同而在罪名、量刑、立案标准方面差别对待。有学者就提议将职务侵占罪的罪名定为公司、企业、单位人员贪污罪。笔者建议对于企业人员职务犯罪的部分罪名进行合并，不再区分经济性质，实现刑法对公有和非公有财产权的平等保护。例如，将第163条罪名改为“公司、企业人员受贿罪”，不再区分公司、企业是否为公有制，去掉第三款关于国有公司、企业人员参照第385条、386条受贿罪的规定，并对第184条受贿罪的特别条款进行修改，即：银行或其他金融机构人员受贿也不再区分是否属于国有，而是直接依照第163条的规定进行定罪处罚。
2.扩大非公有制企业人员失职渎职犯罪范围。为防止非公有制企业与公有制企业在罪与非罪方面存在不同标准，建议刑法调整相关规定，实现平等保护、平等制裁。一是扩大刑法第165条至169条5个罪名的犯罪主体范围，不再区分犯罪主体所处公司、企业的经济成分是否为公有制。非公有制企业人员一旦实施这5个罪名的行为，损害公司、企业利益，就应追究其刑事责任，而不再一味强调损害国家利益。二是将非公有制企业人员私分公司、企业财产的行为纳入刑法第396条的规制范畴，将罪名改为“私分公司、企业财产罪”，实现对非公有制财产权的刑法平等保护。
（二）坚持罪刑法定基本原则
坚持罪刑法定基本原则，是从源头上剔除法律问题政治化的根本途径。罪刑法定强调“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。检察机关办理非公有制企业涉刑案件时，应落实民营企业座谈会精神，坚持罪刑法定、疑罪从无等原则。在罪与非罪方面，应严格按照刑事诉讼法的规定，不符合起诉条件的，坚决不起诉；可以作不起诉决定的，依法不起诉。检察机关应坚持非法证据排除原则，坚决排除通过刑讯逼供、暴力取证等非法途径取得的证据作为非公有制企业及人员逮捕、起诉、定罪量刑的证据。在疑罪从无方面，在证据不足的情况下，依法作出不批准逮捕决定、存疑不起诉决定。在从旧兼从轻方面， 适用法律法规时，应从有利于涉罪非公有制企业的角度出发，符合出罪条件的，坚决不逮捕、不起诉。
中美贸易战对非公有制企业尤其是中小型民营企业造成的影响巨大，部分企业可能面临裁员、缩小规模、扩大融资等情形。这些企业可能就此面临一些刑事风险，诸如因融资问题被追究非法吸收公众存款、集资诈骗刑事责任，因未支付工人工资而追究拒不支付劳动报酬罪刑事责任。检察机关对此应严格贯彻宽严相济刑事政策，落实修改后刑事诉讼法规定的认罪认罚制度，可以不捕的坚决不批准逮捕，可作不诉的坚决不起诉，防止“构罪即捕”、“构罪即诉”。
（三）发挥刑事检察职能促进非公有制经济刑法平等保护
1.加大涉及非公有制企业刑事案件立案监督力度
立案监督是检察机关行使法律监督权的重要方式，可以纠正该立不立、不该立乱立而侵害非公有制企业合法权益的司法不公问题。无论是内部人员职务犯罪还是外部人员侵害企业合法权益犯罪，都会对非公有制企业正常的生产经营造成危害，都应纳入法治轨道内解决。检察机关应对非公有制企业内部人员职务犯罪和外部侵害企业合法权益犯罪行为，加强立案监督力度，做到“两手抓，两手都要硬”。严禁利用刑事手段干预企业之间以及企业内部经济纠纷，依法保护企业家人身和财产权益。依托扫黑除恶专项活动，对办案过程中发现的黑恶势力利用非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易、收取保护费等手段侵害非公有制企业家人身和财产权的案件线索，依法督促公安机关立案，为非公有制企业发展营造良好的营商环境。
2.对非公有制企业审慎适用刑事强制措施
在中美贸易战背景下，非公有制企业一旦涉刑，不但会影响企业的正常生产经营活动，甚至还会严重影响企业的生存。因此，在对非公有制企业及其人员适用刑事强制措施时，检察机关办案人员应采取审慎的态度，最大限度降低对企业的负面影响。
（1）加强羁押必要性审查
2019年6月22日，最高人民检察院出台了《关于进一步加强涉民营企业案件羁押必要性审查工作的提示》。检察机关对非公有制企业人员进行羁押必要性审查时，应综合考虑其行为性质、社会危害性、认罪态度等情况，慎重适用逮捕强制措施。充分考虑非公有制企业正常经营的需要，对于符合适用取保候审、监视居住条件的，坚决不批准逮捕；对于符合变更羁押措施的，应依法变更强制措施。例如，广州市越秀区办理的吴某等人虚开增值税专用发票案，该院经综合评估，将涉案企业被逮捕的2名从犯变更为取保候审，从而让他们重回岗位，管理因负责人被逮捕而导致管理失控的企业，帮助企业恢复正常经营，取得了良好效果。
（2）慎用财产强制措施
为保障非公有制企业正常生产经营，检察机关应慎重对其采取查封、扣押、冻结等强制措施。对于确有必要采取财产强制措施的，应严格区分合法财产和违法所得，杜绝牵连企业的合法财产、股东及企业经营管理者的个人财产。检察机关办案时应全方位考虑，在法律规定的合理范围内，尽量避免采取财产强制措施，让非公有制企业保持正常运转，不至于因涉刑而失去发展机遇。中美贸易战背景下，非公有制企业面临更加激烈的市场竞争和更加艰难的生存环境。检察机关办理涉企刑事案件时，应最大限度减小办案活动对非公有制企业带来的不利影响。
3. 严厉打击侵犯企业知识产权犯罪
当今，知识产权犯罪已经成为全球威胁，其对公民健康安全、经济创新能力的损害是难以估量的。中美贸易战中，加征关税只是美国的缓兵之计，其最终意图在于全面打压我国的高新技术产业。正所谓项庄舞剑，意在沛公。未来，知识产权之战将是中美贸易战的核心内容，而非公有制企业将是知识产权之战的主力军。2018年9月，最高人民检察院派员赴香港参加了美国司法部组织的“第六届知识产权犯罪执法联络会议”，就打击跨部门、跨地区知识产权犯罪和威胁公众健康、国家安全领域侵权假冒行为、检察官在知识产权犯罪的执法司法中的作用等问题发表了意见。这次会议表明中美贸易战背景下我国对知识产权犯罪的态度、展示检察机关打击知识产权犯罪的工作成效，为进一步加强中美双方交流协作奠定了基础。未来，为更好地激发企业创新创造活力，检察机关应加大涉外知识产权犯罪打击力度，尤其是新型知识产权网络犯罪，将商标犯罪、著作权犯罪等作为打击重点，为非公有制企业创新发展提供良好的法治环境。
4. 严厉惩治利用公权力侵害民营企业违法犯罪行为
民营企业座谈会提出“构建亲清新型政商关系”。由于长期受“重公轻私”思想的影响，我国非公有制企业相较于公有制企业而言，在市场准入等方面受到诸多限制，难以在市场经济环境中获得平等竞争机会和平等法律保护。在中美贸易战下，为争取与公有制企业相同的部分待遇或条件，一些非公有制企业可能较以往更加会采取行贿等手段进行权力寻租。为摆脱非公有制企业对公权力的依赖，应严厉惩治利用公权力侵害非公有制企业的违法犯罪行为，营造各类市场主体公平竞争环境，构建亲清新型政商关系。检察机关应发挥职能作用，严厉打击利用公权力侵犯企业合法利益的贪腐行为，营造公平竞争的市场环境和法治环境。
（四）正确处理涉非公有制企业刑民交叉、刑行交叉问题
1.严格区分民事经济纠纷与经济犯罪的界限
民营企业座谈会提出解决企业融资难融资贵问题。近年来，我国非公有制企业家因融资问题被追究非法吸收公众存款罪等刑事责任的案件屡屡发生。这和非公有制企业融资难融资贵问题密不可分。中美贸易战背景下，非公有制企业将面临更加严峻的融资环境，可能会在正常渠道无法解决资金周转问题时，去寻找其他灰色甚至黑色渠道。对于非公有制企业犯罪刑民交叉问题，检察机关办案人员不能一味研习刑事法律，也应加强民商事法律学习，严格区分民事经济纠纷与经济犯罪界限，避免出现冤假错案。例如，上海微微珠宝公司等非法吸收公众存款案中，一审、二审法院均认为，涉案企业负责人吴微微借款对象仅十余位，范围相对固定，且未向社会公开宣传，部分借款还提供了房产和珠宝抵押，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，遂作出无罪判决。可见，检察机关未严格把握对非法吸收公众存款罪的起诉标准，将普通的企业融资行为当作犯罪处理，侵害了涉案企业及人员的合法权益。因而，笔者建议，为更好地处理非公有制企业刑民交叉案件的相关问题，对涉企刑民交叉案件确立民事诉讼优先原则，通过民事诉讼程序先行解决纠纷，确实有必要才纳入刑事诉讼程序解决。
2.严格区分行政争议与刑事犯罪的界限
非公有制企业不一定会和法院打交道，但是不可能不和政府部门打交道。非公有制企业的生产、经营和发展受到诸多行政法律法规的规制。刑行交叉案件中，判断是承担行政责任还是刑事责任的重要标准就是侵害法益的实质不同。检察机关办案过程中，应严格把握刑法第96条对行政犯的刑事违法性评价标准，辨明行政违法与刑事不法的质与量的区别，准确区分行政处罚和刑事制裁的适用条件。检察机关办案人员应用发展的眼光来独立判断非公有制企业行政犯的刑事不法行为，一旦前置性行政规定缺失时，就应该直接排除刑事不法；一旦前置性行政规定变更时，就应该重新审视行为是否构成刑事不法。
五、结语
事者，生于虑，成于务，失于傲。中美贸易战背景下，包括民营企业在内的非公有制企业已经成为拉动我国外贸增长的主力军，而刑法的不平等保护却给非公有制企业的发展带来了不可预期的刑事风险。对于非公有制企业取得了成就，我们在感到自豪的同时，也应对其所处的市场环境、法律环境感到忧虑。新时代，检察机关应有新担当、新作为。在全球化进程中，检察机关应严格落实“座谈会精神”，充分发挥检察职能，对各类市场主体平等司法、平等保护，为非公有制企业在中美贸易战中突破困境、逆流而上营造良好的法治环境。
